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《法治及其本土资源》pdf领取方式点本社头像
- 01 - 本期书籍
《法治及其本土资源》作为苏力老师的文章集，收录了苏力老师上世纪八九十年代的大部分作品。1978年改革开放后，社会变革、经济高速增长，本书也就是围绕社会主义市场经济体制改革研究中国的法治之路。在写作结构上，本书一共分为三编：从变法与法治、司法问题研究以及法学研究的规范化三部分进行阐述，每篇文章从文学艺术作品、司法实践案例或学者观点入手，结合国内外历史经验，畅谈对我国法治建设的建议。
- 02 - 主要观点
从书名开始，何为法治，何为本土资源。亚里士多德对法治的经典定义为：法治应具有双重含义，已制定的法律得到了普遍服从，而普遍服从的法律本身又是制定良好的法律，即良法之治。在本书中，苏力提出，“人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是使人类行为服从规则治理的事业。”也就是说，法治是法律之治，既非褒义也非贬义，而是处于一个中性状态。同时，本书强调，中国的法治之路必须注重利用本土资源。何处寻找本土资源，书中也给了明确的回答。寻找本土资源，不仅从历史出发，从历史典籍中出发，更为重要的是要从人们在生活实践中已经形成的各种非正式的法律制度中去寻找，其不仅包括历史中形成的，也涵盖当代已经形成的和正在萌芽的，这才是更为重要的本土资源。这也正是这本书的核心观点和命题。
苏力老师在书中对于法律规避的阐述也很独到。书中列举了一个农村较典型的私了案件，男青年强奸了女青年，男方支付了女方家5000元，在双方未达到法定婚龄的情况下领取了结婚证。双方做出这种选择的原因并不是不知法，而是他们认为法律并不能最大限度地保护他们的利益，规避法律、选择私了才是上上策，既给女方保留了传统文化所看看重的名节，又使男方规避了审判。
在类似这样的案件中，国家法正以一种特殊的方式发挥着它的作用。首先，在上述案件中，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度完全不了解，他们就没有一个基点进行利益博弈；其次，由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对制定法了解得越多，他们在利益纠纷中就处于越有利的地位；最后，法律规避者在规避过程中获得的对国家制定法的部分知识会对他们的未来行为产生影响。
可见，法律规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法的存在，当他们努力地规避制定法实际上也是在接受制定法的制裁。真正严重的问题是人在行为时心目中完全没有这样一个权威，没有这样一个顾忌。这时出现的就不是法律规避，而是对国家法律政策的无视或者说公开挑衅。法律不能规定一切，国家制定法与民间法需妥协合作。
- 03 - 争议与思辨
对于这本书，也存在一定的争议与批判。主要的批评集中于两个问题，一是中国究竟有没有建设“法治”的本土资源；二是，这些“本土资源”究竟能不能助力于法治建设。
首先，关于中国有没有“法治”的本土资源，批评者指出，中国古代没有法治传统，所谓本土资源根本无从查找。如马作武先生的文章《中国古代“法治”质论》认为，所谓“本土资源”，不过是耳熟能详的“历代相沿之礼教民情”以及“中国特色”之类说法的改头换面而已。确实，在中国几千年的传统文化史上，确实没有成型的所谓“法治”背景。苏力老师在书中指明，所谓法治的本土资源与“古代法”不是一个概念，甚至主要是指当代人实践中生成的“非正式法律制度”。对此，也有一些批评者指出，这些东西首先是薄弱的，不足以构成一种“资源”。如陈步雷认为：“设想出‘民间法’等带有普遍性、强劲性的本土资源，可以与国家法抗衡，忽视了中国各亚文化单元在‘本土资源’方面的差异性、非普遍性。”
另外，这些在转型期中国的社会实践中形成的“本土资源”，其“合理性”也值得商榷，对此有一些激烈的言论，如认为现在的农村文化中其实是一些流氓文化来主导的，而完全不再是传统社会中的“乡间绅士”的天下，依照这样一套文化来建立法治，是否能够“为万世表”、“为万世开太平”，成为此后中国发展中的“法治基础”，还需要考量。
这些批评有其存在的价值。在我看来，苏力老师本书意在起到提醒的作用，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。一味地强制移植西方“先进”的法律制度并非一条切实可行的途径，有可能适得其反。用本土资源促进法治建设，付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。
- 04 - 结语
正如苏力老师在序言中所说，中国法学的成熟还有漫长的道路。当下应当辨证分析、反思中国法治发展之路，以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待中西方差异，助推中国法治事业的发展。 |
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发表于 2023-1-18 16:56:00
